מאמר:
"הסמוראי הראשון אינו שולף"/ ד"ר  יעקב רוב

תורת המשחקים למקסום הישג משפטי

בעוד שמאמרים רבים  במשפטים עוסקים בהפעלה של כוח משפטי, כלומר כיצד השופט צריך להכריע או ראוי שיכריע ומה נכון שעו"ד יטען בפני ביהמ"ש, המאמר הנוכחי שמבוסס על הניתוח של ד"ר אורי וייס מאונברסיטת בר אילן  שהיה דוקטורנט שת פרופסור ישראל אומל זוכה פרס נובל לכלכלה ( 2005) עוסק באיום של הפעלת המשפט, איך לנצל כוח משפטי פוטנציאלי כדי להשיג את המטרות. זה מוביל להרבה תובנות בלתי טריוויאליות:

הנקודה הראשונה -  השימוש המוצלח באיום בכוח הוא כזה שבסופו של יום מוביל לכך שלא מפעילים את הכוח. המטרה באיום היא לא להפעיל את האיום אלא שהמאוים ייכנע ויציית, וכך תושג המטרה.  המשפט הפלילי יוצר הרתעה, אבל המטרה של המשפט הפלילי היא שאנשים יצייתו לחוק הפלילי, שלא יהיו מעשי פשע וכך לא נצטרך להפעיל את המשפט הפלילי. נזכה בכך גם בפרי של מניעת פשע וגם בפרי של חיסכון בעלויות ענישה.

תורת המשחקים מושתתת על ההנחה של הרציונאליות שהיא הנחה שלא ברורה מאליה. כשאנו מניחים שבני אדם רציונאליים, אנו מניחים שהם מקדמים את המטרות שלהם, שהם מגיבים לתמריצים באופן שמקדם את המטרות שלהם. אנחנו לא מניחים שיש להם חשיבה ביקורתית, מה שנקרא בפילוסופיה רציונאליים. אנחנו לא מניחים שאין להם אמונות תפלות, אנו מניחים פשוט שהם פועלים באופן שיקדם את האינטרסים שלהם בהינתן האינפורמציה שלהם.

כנגד התיזה של רציונאליות יש את האנטי תזה של הכלכלה ההתנהגותית שאומרת - בני אדם נוהגים לעשות טעויות שיטתיות, הם אופטימיים למשל. ויש את הסינתזה שהוצעה ע"י פרופ' ישראל אומן שנקראת רציונאליות כללים - בני אדם נוהגים לפי כללים שהם מובילים בדרך כלל , לא תמיד לתוצאות שהם רציונאליות. הם מפתחים כללי התנהגות או באמצעות אבולוציה או באמצעות לימוד ותהייה. יש כל מיני כללי התנהגות שהם בדרך כלל מובילים אותי לתוצאה הטובה, אבל הם לפעמים גם כן מובילים אותי לאותה טעות שיטתית. אז נכון שכשאני מרתיע אנשים אני באמת זקוק לכך שהן יהיו במידה מסוימת רציונאליים, ויש רציונאליות של אי רציונאליות .   

הרתעה של צד שהוא רציונאלי. אני מאיים על מישהו בהגשת תביעה. בני אדם רוצים לשלם כמה שפחות כסף וזה הגיוני שאם הוא מאמין שישתלם לו להתפשר איתי אז הוא יתפשר איתי. דוגמא: יעקב יכול לתבוע את לידיה , ואם הם ילכו לביהמ"ש ראובן יקבל 100 אבל יש עלות להליכה לביהמ"ש - הוצאות משפט בסך 20. ולכן ראובן יסכים לכל פשרה שתהיה מעל 80 לעומת זאת שמעון בביהמ"ש יצטרך לשלם לראובן 100 + 20 ולכן הוא יסכים לכל פשרה שבה הוא ישלם 120 ומטה. לכן שני הצדדים יכולים להרוויח מכך שיגיעו לפשרה בטווח של 80 -120.                      

העו"ד הטוב הוא עו"ד שיודע להרתיע - עו"ד כזה במקרה הנ"ל יגיע לפשרה. אפילו אם ההרתעה שלו היא חלשה והוא יקבל בפשרה 90, מצבו יותר טוב מעו"ד שילך במקרה הזה לביהמ"ש ויקבל 100 כי בניכוי הוצאות המשפט הוא יישאר עם 80. כך שאם שומעים שעו"ד תמיד מנצח בביהמ"ש אז באופן שמנוגד לאינטואיציה, דווקא כדאי להתרחק ממנו. כי אנו מעוניינים ללכת לעו"ד טוב, זה שיודע להרוויח, זה שאומר אם לא תשלם לי 100 אז אני אתבע אותך בבימ"ש ולכן תצטרך לשלם בסה"כ 120. והוא נושא ונותן טוב שאולי אפילו יוכל להשיג לי פשרה של 110. אם כוח המיקוח סימטרי, אז ראובן יקבל 100  וכל צד מרוויח 20. לכן העו"ד הטוב הוא העו"ד שיודע להרוויח. בתורת המשחקים אנו מציגים מודל אחד שיכול לתאר הרבה מאוד סיטואציות. אנו רוצים לחשוב על מאפיינים כלליים של קונפליקטים, אנחנו לא לומדים כל סכסוך בודד, אלא אנו מחפשים את עקרונות העל שחולשים על כמה סכסוכים.

איך בדיוק אפשר לאיים באופן מוצלח? איך יוצרים הרתעה טובה? איום שעובד, זה איום שגורם לצד השני להאמין שישתלם לו לרְצות ולציית לאיום שלי כי אם הוא יציית לאיום, יהיה לו טוב. זה קצת טריוויאלי, אבל בכל זאת יש כאן עומק. למשל, אנשים שוכחים שהם מאיימים ונותנים לצד השני את האפשרות להיכנע. כלומר, הצד השני צריך להאמין שיש לו אפשרות שהוא לא ייענש. אם הצד השני מאמין שבכל מקרה אני אתבע אותו ובכל מקרה אני לא אסכים לפשרה אז הוא לא יתפשר.

למשל במשפט הפלילי זה מאוד רע אם נעניש גם אנשים חפים מפשע, כי אז למעשה אנו מפחיתים את הענישה על ההתנהגות הפלילית. דוגמא - אדם שנוהג במהירות מופרזת ואז הוא מקבל קנס של 200 ₪, ויש לו סיכוי של 50% להיתפס הוא אומר לעצמו, בממוצע אני אשלם 100 על נהיגה מופרזת. אבל אם קיימת הסתברות של 20% שגם אם אני אנהג כחוק השופט יעניש אותי, אז העונש הוא לא 100 כי הוא אומר, אם אני נוהג במהירות מופרזת העונש הוא 100 ואם אני נוהג במהירות מותרת העונש שלי הוא 40 ולמעשה העונש על נהיגה מופרזת הופך ל-60.כך שזה לא נכון שאם אנו רוצים למנוע נהיגה פרועה בכבישים אנו צריכים לתת יד חופשית למשטרה. אם המשטרה תשתמש באמצעים לא מדויקים ותטיל ענישה גם כן על אנשים שנוהגים כדין, אז הם יובילו להפחתת העונש שאדם רואה על נהיגה פרועה.

למעשה באמצעות ההרתעה אני רוצה לעצב את ההתנהגות של הצד השני ע"י כך שאני אגרום לו להאמין שמשתלם לו להתנהג באופן שאני רוצה. אני רוצה למנוע ממנו להיות תוקפני ע"י כך שאני אגרום לו להאמין שאם הוא יהיה תוקפני הוא ישלם על כך. אני רוצה לגרום לצד השני לשלם לי 100 ע"י כך שאני אגרום לו להאמין שאם הוא לא ישלם לי 100 ואני לא אסכים להתפשר אתו, נגיד על 90, אז בסופו של דבר הוא יצטרך לשלם 120.

אז הרתעה של עו"ד היא מאוד חשובה בשני הקשרים:

א.         כדי להשיג פשרות יותר טובות, כך שאם לא תתפשר איתי על 90 אז אני אלך אתך לביהמ"ש ואז תשלם 120.

ב.         במקרים שלא כדאי לי כל כך לתבוע (אלא אם כן יש פשרה באופק). דוגמא, נניח שגרמו לי עוול שאני יכול לזכות בגינו ב- 10,000 ש"ח בביהמ"ש, אבל הוצאות המשפט הן 15,000 ש"ח. במקרה כזה לא כדאי לי לתבוע. ולכן, תאגידים גדולים יודעים שהם יכולים לעשוק בודדים . מתי כן כדאי לי לתבוע? אם אני אצליח לגרום לצד השני להאמין שאני כן אלך בסופו של דבר לביהמ"ש ואז הוא יסכים להתפשר איתי ולשלם לי את אותם 10,000 ש"ח.

אם יש באמת עו"ד שיתבע אותי אני לא רוצה שהוא יאיים עלי באופן לא אמין , כלומר, שמישהו "זאב בעור של כבש", זה רע לשני הצדדים. אם מישהו מאיים עלי באופן שנראה לי לא אמין אף על פי שבסופו של דבר הוא יממש את האיום שלו, אז אני עלול להפסיד מזה.

זה נכון גם בהקשרים של יחסים בינלאומיים. במלחמת קוריאה, האיום של ארה"ב להגיב על תקיפה סובייטית, היה בלתי אמין. למעשה ארה"ב אמרה במפורש שקוריאה מחוץ לקווי ההגנה . או אז הקומוניסטים תקפו את דרום קוריאה ובסופו של דבר המערב כן הגיב ונגרר למלחמה עקובה מדם. כך ששני הצדדים הפסידו מכך שארה"ב התחפשה לכבשה.

וכך גם ביחסים בין תובע לבין נתבע. הנתבע לא רוצה שהתובע שהוא "זאב" כן הולך בסופו של דבר לביהמ"ש ,יתחפש לכבשה ואז אני אומר לו תבע אותי ובסופו של יום שנינו נפסיד באותה מלחמה.

הנקודה השנייה - הפשרות מתקיימות בצלו של המשפט: הפשרה היא פונקציה של התוצאה הצפויה בביהמ"ש. כי הצדדים שואלים את עצמם מה קורה אם המו"מ נכשל. בשדה המשפטי אם המו"מ נכשל אנו הולכים לביהמ"ש, אלו הקלפים שלנו. בדוגמא שלנו, תוחלת התוצאה המשפטית הצפויה היא 100, אז הפשרה תהיה בין 80 לבין 120. (100 בניכוי הוצאות משפט לתובע ו-100 בתוספת הוצאות משפט לנתבע).

לעומת זאת, פשרה בין ארגון עובדים לבין ארגון מעבידים מתקיימת בצילה של השביתה. הצדדים יודעים שאם המו"מ יכשל אז עלולה לפרוץ שביתה.

כך שאופציות שאפילו אני לא אשתמש בהן בסופו של יום, הן עדיין משפיעות, מקרינות על המו"מ ולכן שביהמ"ש מכריע בתיק מסוים הוא מכריע לא רק בסכסוך הקונקרטי, אלא הוא גם כן מכריע בתיקים הבלתי מוכרעים וזאת משתי סיבות:

א.         במדינות המשפט המקובל כמו בישראל, לתקדים יש כוח מחייב.

ב.         לאנשים יש נטייה מוצלחת לצפות התנהגות עתידית לפי רקורד של התנהגות העבר.

מספר מאוד קטן של סכסוכים משפיע למעשה על הדרך שבה נפתרים יתר הסכסוכים והפשרה היא לאו דווקא לאחר שנפתחו ההליכים. היא יכולה להיות גם משתמעת, כלומר, אני מקיים את החוזה בצורה מסוימת כיוון שאני יודע שאם אני לא אקיים אותו כראוי, יכולים לתבוע אותי. לפעמים זה גם עמום, מהי הדרך הנכונה לבצע חוזה. אבל אני יודע שיש כמה אופציות ושאני יכול לנהוג לפי אחת מהם אחרת תוגש נגדי תביעה.

הכרעה של ביהמ"ש בסכסוך קונקרטי למעשה מעצבת את ההתנהגות החברתית בסכסוכים אחרים.

 הנקודה השלישית - יחסי הכוח בין הצדדים: הפשרה שתושג בסופו של דבר היא לאו דווקא 100. היא לא דווקא התוצאה הצפויה של ביהמ"ש, אלא היא תלויה ביחסי הכוח בין הצדדים והיא צפויה להיות מוטה לרעתם של צדדים חלשים. דוגמא - נניח שיש תביעה בין חברה סלולארית לבין האזרח הפשוט. האזרח הפשוט שהוא שחקן חד פעמי מגיש תביעה נגד חברת הסלולאר. מבחינת החברה, הסיטואציה היא חוזרת, יגישו נגדה הרבה פעמים תביעות כאלו, לכן יש לה אינטרס לצבור מוניטין של נושאת ונותנת קשוחה

אז האזרח יגיד לה, שלמי לי 100 כי זה מה שאני אקבל בביהמ"ש והיא תגיד מה פתאום, אני מוכנה לשלם לך 90. הפשרה היא פונקציה של התוצאה הצפויה בביהמ"ש אבל היא לא משקפת אחד לאחד את אותה תוצאה צפויה. התוצאה הצפויה בתביעה היא 100, האם הפשרה תהיה 100? לא. כי למשל במשחק חוזר מה שיקרה זה שחברת הסלולאר לא תסכים לשלם לי נניח יותר מאשר 90. אז נגיד שפעם אחת נתבע אותה, אז בסדר, היא תפסיד ותשלם 120, פעם שנייה היא תגיד 90 או משפט וכך הלאה, פעם שלישית ורביעית כאשר הלקוח החמישי כבר יאמין לאיום של החברה ואז היא תצטרך לשלם לו רק 90 ולא 100 ולכן  בטווח הארוך זה משתלם לחברה שחושבת על אותו טווח ארוך. למעשה כבר מהפעם הראשונה אפשר לדעת שלחברה לא משתלם להתפשר כי היא צריכה לצבור מוניטין ולכן אם מדובר באדם רציונאלי ללא ערכים של כבוד, אז הוא ייכנע לחברה והפשרה תעמוד על 90.

וזו בעיה שמאוד מטרידה אותנו, שהפשרה נוטה לכיוונם של צדדים חזקים כי זה למשל פוגע בשלטון החוק. לפי החוק מגיע לי 100 אך בסוף אני מקבל 90. זה מחמיץ את מטרת המשפט של הגנה על הגר, יתום ואלמנה - שזה להעביר עושר מצדדים חזקים לצדדים חלשים, זה משבש את התמריצים של המשפט. המחוקק קבע תשלום של 100 כיוון שהוא רואה בכך נזק של 100 וזה מה שחברת הסלולאר צריכה לראות לנגד עיניה, תשלום של 100. אך היא רואה לנגד עיניה רק תשלום של 90. לכן הבעיה הזו מטרידה אותנו ואנו ננסה לצמצם אותה כי הפשרות שצפויות או מידת ההטיה של הפשרה היא לא רק נתון טבע, אלא היא פרי בחירה חברתית. אנו יכולים לשלוט עליה (נראה זאת במהלך הקורס) שאם למשל המשפט יהיה יותר לא ודאי אז ההטיה הזו תגדל כי לצדדים חלשים קשה יותר להתמודד עם סיכונים, הם יותר שונאי סיכון .

אפיון תורת המשחקים:  זו תיאוריה שעוסקת בסיטואציות אינטראקטיביות , כלומר, יש לכל צד אינטרסים ומטרות. הפעולות של צד אחד יכולות להשפיע על הצד השני ולהיפך. בדרך כלל  יש לנו באותם קונפליקטים ושיתופי פעולה גם אינטרסים משותפים וגם אינטרסים מנוגדים. בתורת המשחקים, אנו מנסים לחשוב על העקרונות הכלליים שמשותפים ליחסים בין תובע לנתבע.  למעשה הרעיון של הברירה הטבעית הוא רעיון תורת משחקים, ויש לזה הרבה מאוד ניסויים בביולוגיה.

אפיון סיטואציות של מו"מ:  ג'ון נאש הגדיר מו"מ כסיטואציה שבה יש לנו הזדמנות להשיג רווח הדדי וביותר מאשר דרך אחת. למשל, בדוגמא מתחילת המאמר : יש לנו כאן הזדמנות ליצור רווח הדדי כי אם נגיע להסכם בין 80 ל-120, נמנע את המשפט ונמנע את אותן הוצאות משפט של 40. וזאת ביותר מאשר בדרך אחת, כאשר כל צד רוצה בהסכם אחר.

שלינג, הגדיר את הסיטואציה של מו"מ ככאלה שיש לנו בהן מצד אחד, מטרות משותפות כגון למנוע את המשפט/את השביתה וכו' אך יש גם מטרות מנוגדות, כל אחד רוצה בהסכם אחר (התובע רוצה 90 והנתבע רוצה 110 למשל). דוגמא נוספת המכונה "סיטואציית סכום אפס" - וזהו קונפליקט מוחלט. ככל שיותר טוב לי, יותר רע לך. המטרות של הצדדים לגמרי מנוגדות. הצדדים לא יכולים לשפר את המצב, לשניהם אין הסכם שיהיה טוב לשני הצדדים. זו סיטואציה מאוד לא רווחת במציאות, היא סיטואציה היפותטית שבה אין מו"מ. סיטואציה נוספת היא כאשר יש תחרות משוכללת. כאשר יש מחיר קבוע שלאף אחד לא משתלם לסטות ממנו ולכן אין מו"מ.

דילמת האסיר: זהו משחק של פשרה בהליך הפלילי:  שני אנשים נתפסו ע"י המשטרה בקרבת בנק שבוצע בו שוד ושניהם נשאו נשק ללא רישיון. כלומר, יש מספיק ראיות להרשיע אותם על נשיאת נשק ללא רישיון כאשר העונש על כך הוא שנת מאסר אחת. אך אין מספיק ראיות כדי להרשיע אותם בשוד. אם תהיה הרשעה בשוד העונש הוא 4 שנים. המשטרה מנסה לגייס עד מדינה מבין השניים כאשר היא שמה כל אסיר בחדר נפרד ונותנת לו הצעה - תמורת עדות נגד החבר תינתן לו הנחה של שנת מאסר. ובנוסף אומרים לו שההצעה תינתן גם לחבר שלו. ולכן מה שיקרה הוא, שאם אתה תפליל אותו והוא לא יעיד נגדך, הוא ילך לכלא ל-4 שנים ואתה לעומת זאת תצא לחופשי במקום שנת מאסר אחת. אך אם לעומת זאת החבר שלך יפליל אותך ואתה לא תעיד נגדו אז אתה תלך לכלא ל-4 שנים והוא יצא לחופשי.  יכול להיות שאף אחד מהצדדים לא יעיד נגד השני ואז שניהם ילכו לכלא לשנת מאסר אחת, יכולה להיות גם כן אפשרות שכל אחד יבגוד בשני כך ששניהם יורשעו בשוד אך בגלל העדות תופחת להם שנה וכך כל אחד ילך לכלא ל-3 שנים. מה כדאי לעשות? שלינג טען שהטבלה היא ההישג המרכזי של תורת המשחקים.

טבלת התשלומים:

והשאלה איך המשחק יגמר? נבחן כיצד ינהג כל שחקן.  השחקן הראשון חושב כך - אם החבר שלי יבגוד בי ואני לא אבגוד בו, אני אקבל 4-. לעומת זאת אם הוא בוגד בי ואני גם אבגוד בו אני אקבל 3-. כך שאם הוא בוגד בי עדיף לי גם לבגוד בו. אך מה קורה אם החבר לא בוגד בי - אם אני לא אבגוד בו אז אקבל 1-, אבל אם אני אבגוד בו אני מקבל 0. כך שגם אם הוא לא בוגד בי עדיף לי לבגוד בו. נוצר מצב שבאופן בלתי תלוי בבחירת החבר, לי כדאי לבגוד בו. מה יעשה החבר - הוא יחשוב אותו דבר, בהנחה שהמשחק סימטרי. מה שאנו רואים שהגענו לתוצאה ששני הצדדים בוגדים אחד בשני. במשחק הזה מה שמעניין, שלוּ היינו מגיעים ל- 1- ; 1- לשיתוף פעולה הדדי, כולם היו מרוויחים. אנו בסופו של דבר מסיימים ב- 3- ; 3- עריקה הדדית. המעבר מעריקה הדדית לשת"פ הדדי מניב לשני הצדדים רווח. מאוד היינו רוצים שהמשחק ייגמר בשת"פ הדדי ולא בעריקה הדדית ואף על פי כן המשחק יגמר בעריקה הדדית, כל אחד חושב על האינטרס שלו, כל אחד הוא רציונאלי ולכן שניהם מפסידים מכך.  ישנו לקח כללי יותר מהמשחק שפרופ' ישראל אומן חלץ אותו ואומר, שזה לא מוסיף לי שתוצאה מסוימת תהיה לתועלת של שני הצדדים, ליתרון הדדי, כדי שנגיע אליה. זה ששני הצדדים חפצים בתוצאה מסוימת זה לא מספיק כדי שנגיע לשם. אנו זקוקים שמבנה התמריצים של הסיטואציה יוביל אותנו להגיע לשם. וכאן יש לנו מבנה מסוים של תמריצים שמוביל אותנו לתוצאה עגומה שאף אחד מהצדדים לא היה רוצה בה.  יכול להיות שיש תוצאות שכולנו נרצה בהם, למשל, שלא יהיה זיהום אוויר ואעפ"כ יש זיהום. זה שכולם מעוניינים בתוצאה מסוימת זה לא אומר שנגיע לשם, אלא אנו צריכים שמבנה התמריצים יוביל אותנו לתוצאה הזו.

איך יוצאים מדילמת האסיר אמרנו שבדילמת האסיר, למרות שלשני הצדדים עדיף לא לבגוד הם יגיעו בסוף לעריקה הדדית. איך משנים את מבנה התמריצים כך שסיטואציה שהייתה יכולה להיות "דילמת האסיר" היא תפסיק להיות "דילמת האסיר?

1.         פתרון של רגולציה - בפתרון הרגולציה אנו מבחינים ב-2 סוגים:

א.         רגולציה בידי המחוקק - המחוקק מעניש את מי שבוגד. אם בסיטואציה הזו מי שהיה בוגד היה נענש ב-10 שנות מאסר, הוא לא היה בוגד וכך גם הצד שני לא יבגוד.

ב.         רגולציה בידי הקהילה - החברה תעניש את הבוגד ע"י הערה, באמצעות סנקציות לא משפטיות כגון ריחוק.

2.         פתרון של חוזים -  מגיעים להסכם מחייב בביהמ"ש. זה למעשה מכשיר של רגולציה עצמית, הצדדים קובעים את החוק.

למשל, הסכם שאם מישהו בוגד אז הוא צריך לשלם לצד השני פיצויים גבוהים ואז אף צד לא יבגוד. אך אנו חייבים שהמדינה תאכוף את החוזה. אם המדינה לא תאכוף את החוזה זה יכול להיות דיבורים בעלמא. והשאלה של קיום חוזה היא בעצמה "דילמת אסיר

 במאמר הנוכחי ערכנו הבחנה בין שימוש בכוח משפטי לבין איום בכוח משפטי והגענו לתובנה "שהסמוראי הטוב אינו שולף" (העו"ד הטוב איננו זה שתמיד מנצח בביהמ"ש) והפשרות הן פונקציה של התוצאה הצפויה בביהמ"ש.  כאשר ביהמ"ש מכריע בסכסוך, הוא מכריע גם בסכסוכים הבלתי מוכרעים והפשרה אינה משקפת אחת לאחת את התוצאה הצפויה בביהמ"ש. .אפיינו את תורת המשחקים כתיאוריה שמנתחת סיטואציות של קונפליקטים ושל שיתופי פעולה, ואיך פרטיים מגיבים לתמריצים השונים. אפיינו סיטואציות של מו"מ ככאלה שיש בהם מצד אחד אינטרסים משותפים ומצד שני קונפליקטים.